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這些民歌曲調(diào)的流傳和創(chuàng)作，依靠一代代的赫哲族藝人在反復(fù)吟唱中不斷添加個(gè)人的表演創(chuàng)作成分進(jìn)行，每位藝人都常常即興編唱歌詞，因而它的詞、曲都是不固定的。諸多因素使《船歌》原曲調(diào)的著作權(quán)主體難以確定，引起了廣泛的爭(zhēng)議。

《船歌》案中反映的赫哲族民歌與現(xiàn)代著作權(quán)遭遇后產(chǎn)生的問(wèn)題也是傳統(tǒng)民間文藝面臨的普遍問(wèn)題，因?yàn)樯鲜龊照茏迕窀璧膭?chuàng)作過(guò)程體現(xiàn)著傳統(tǒng)民間文藝創(chuàng)作的共同特性：泛創(chuàng)作主體性、口述傳統(tǒng)和創(chuàng)作綿延性。由此民間文藝需要一種永久性的群體或公共權(quán)利保護(hù)模式，這與以私權(quán)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代著作權(quán)保護(hù)模式難以兼容。正是這種不兼容給民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)立法、司法上的難題。

自1990年起至今，中國(guó)的著作權(quán)法便一直留下這條尾巴：“民間文藝作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！保ā吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法》第六條）立法上的闕如，并非立法者的疏漏。民間文藝作品的使用辦法早在1984年的《圖書(shū)、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》就有所規(guī)定，但這一暫行做法沒(méi)有被之后通過(guò)的著作權(quán)法所延續(xù)。

民間文藝保護(hù)如何與現(xiàn)代著作權(quán)法接軌的問(wèn)題，自著作權(quán)法立法之初就引起廣泛而持續(xù)的關(guān)注和爭(zhēng)議。為求同存異和周全計(jì)，立法機(jī)關(guān)采取了授權(quán)行政機(jī)關(guān)立法的形式。盡管有世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國(guó)教科文組織和非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織等提供的示范性文件在前，其后國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)也不懈努力地制訂《民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)條例》，在政府與學(xué)界、實(shí)務(wù)界的共同努力下反復(fù)討論相關(guān)草案，最終仍未能頒布成文，足見(jiàn)立法難度之大。隨著形勢(shì)的不斷發(fā)展變化，關(guān)于傳統(tǒng)民間文藝的著作權(quán)糾紛日見(jiàn)頻密，有司已在2010年將其列入立法計(jì)劃，并于2011年再次重申。

立法按兵不動(dòng)，司法卻必須面對(duì)和解決手邊的糾紛，于是中國(guó)司法在民間文藝著作權(quán)保護(hù)的問(wèn)題上先行一步。其實(shí)早在《船歌》案之前，已經(jīng)出現(xiàn)了白秀娥剪紙作品案、趙夢(mèng)林京劇臉譜作品案等關(guān)于民間文藝的著作權(quán)糾紛，但這些案例只是認(rèn)定個(gè)人對(duì)于源自民間文藝的演繹作品有無(wú)著作權(quán)，沒(méi)有涉及某民族群體提出的著作權(quán)主張，《船歌》案第一次把這一根本性的難題攤在司法面前。

白秀娥狀告郵票印制局侵權(quán)

在立法闕如的情況下，司法唯有根據(jù)“《民法通則》中的公平原則和《著作權(quán)法》中保護(hù)民間文藝作品的法律原則”大幅突破通行的作者、作品概念，——將沒(méi)有書(shū)面記錄的、流動(dòng)不居的《船歌》原曲調(diào)認(rèn)定為作品，將全體赫哲族人民認(rèn)定為作者——實(shí)質(zhì)上建立民間文藝和傳統(tǒng)知識(shí)的特別保護(hù)模式，才能切實(shí)地提供著作權(quán)保護(hù)。

但即便如此，在個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論的支配下，在民間文藝的利用上必定產(chǎn)出一部部的演繹作品，并脫離民間文藝的特別保護(hù)模式而重新進(jìn)入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，已經(jīng)浮現(xiàn)的相關(guān)案例充分表現(xiàn)了這個(gè)趨勢(shì)。這將從根本上改變了民間文藝固有的創(chuàng)作和傳播過(guò)程。

要解釋清楚這一點(diǎn)，我們必須對(duì)個(gè)體獨(dú)創(chuàng)論進(jìn)行更深入的反思?！洞琛钒敢粚徶斜桓婀炛赋觯瓉?lái)的民歌只有寥寥幾句簡(jiǎn)單的曲調(diào)，《船歌》經(jīng)過(guò)他們?nèi)私梃b西洋音樂(lè)的創(chuàng)作手法，增加了新的旋律和歌詞，反映了當(dāng)家作主的赫哲族人民感謝黨、歌頌新生活的新精神面貌，應(yīng)視為新的作品。

但細(xì)想之下仍是疑竇叢生，之前的《想情郎》等民歌，在漫長(zhǎng)的歲月里必定也同樣經(jīng)歷過(guò)由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由粗糙到精致的過(guò)程。盡管我們用今天的眼光看覺(jué)得這些民歌曲調(diào)已經(jīng)是最最簡(jiǎn)單原始的了，但從幾個(gè)音符，到一句基本的曲調(diào)，再到比較完整的略有變化的四句曲調(diào)，這同樣需要許多人的創(chuàng)造性智力活動(dòng)來(lái)完成，在民歌的流傳中，它所表達(dá)的感情也是隨著許多人對(duì)生活的不斷總結(jié)慢慢豐滿(mǎn)和更加貼近生活。為什么這些努力不同于郭頌的努力呢？換言之，為什么郭頌的努力不是融入民間文藝的集體創(chuàng)作中，而是要被獨(dú)立出來(lái)，成為一種個(gè)體的獨(dú)創(chuàng)性智力活動(dòng)？

而且，郭頌強(qiáng)調(diào)他們具有獨(dú)創(chuàng)性的地方之一是借鑒了西洋音樂(lè)的創(chuàng)作手法，問(wèn)題又一次暴露，他們所借鑒的西洋音樂(lè)也并不是他們獨(dú)創(chuàng)的。如果說(shuō)獨(dú)創(chuàng)性在于郭頌們把西洋音樂(lè)和民歌結(jié)合起來(lái)，這也只能說(shuō)明獨(dú)創(chuàng)性只是創(chuàng)作活動(dòng)中的一個(gè)方面，摹仿是同樣重要的另一方面，亞里士多德甚至干脆認(rèn)為藝術(shù)的本質(zhì)在于摹仿。那為什么要賦予獨(dú)創(chuàng)性在創(chuàng)作過(guò)程中更為本質(zhì)的地位？

以上論述完全不是否認(rèn)郭頌們的勞動(dòng)的獨(dú)創(chuàng)性，但是，這種獨(dú)創(chuàng)性并非異于，而是同于之前民間文藝的漫長(zhǎng)的創(chuàng)作過(guò)程中的集體勞動(dòng)；郭頌們的勞動(dòng)被單獨(dú)析出，不是因?yàn)楸旧砉逃械莫?dú)特性，而是出自新勢(shì)力攫取作品支配權(quán)的需要。這將在下文有進(jìn)一步論述。