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原則上，違背“公序良俗”的法律行為僅僅適用于那些產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，例如賄賂協(xié)議，而不適用于那些直接發(fā)生財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或消滅效果的行為，例如所有權(quán)的拋棄。鑒于公序良俗屬于“不確定法律概念”，若任由司法者進行法律解釋、法律補充甚至法律續(xù)造，司法自由裁量的過度就有可能侵入代議機關(guān)的“立法形成空間”，人類賴以生活的私法自治和交易安全可能會受到再次損害。

十九世紀(jì)中期的英國著名的Egerton v. Brownlow案，二人合同約定受贈人獲得贈與的條件是在五年之內(nèi)，獲得一個官銜。法院認(rèn)為這一贈與條件是有可能會損害社會公共利益的，因為受贈人為了獲得贈予極有可能導(dǎo)致腐敗行為的發(fā)生，在英國法律史上，這是一則典型的涉及到“public good”（公序良俗）的案子

因此需要對公序良俗進一步在法律上進行實證化，法理上的類型化是這種實證化的通常做法。如危害國家重大安全利益的行為、違反人倫的行為、危害婚姻家庭制度的行為、濫用權(quán)力的行為、法律行為工具化等等都是可以借助個案的裁判得到類型化的。

第三類強制法律秩序針對的是所謂乘人之危、顯失公平的民事法律行為，禁止暴利行為在于維護民事法律行為的實質(zhì)公平和正義。我國此次的民法總則草案也設(shè)定了禁止暴利行為的規(guī)則，例如，以脅迫手段、利用他人處于困境、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

三、公序良俗條款的憲法功能和憲法價值

長期以來，實務(wù)界和理論界對公序良俗的探討僅僅限于私法領(lǐng)域，而忽視了它的憲法功能和憲法價值。這里我們不得不從根本意義上思考公序良俗條款設(shè)置的意義究竟何在？換而言之，公序良俗條款規(guī)范功能究竟何在？無論公共秩序也好，還是善良的風(fēng)俗也好，它們都是我們在日常生活秩序和國家的法律秩序中所期盼的，我們都不希望生活在一個徒有法律規(guī)則卻世風(fēng)日下的社會。

同時，假若立法者或者制度設(shè)計者秉持極端的法律實證主義的觀點，即，不具備法律明確性的道德倫理觀念和國家的抽象統(tǒng)治秩序并不能直接作為司法裁判的依據(jù)。在私法自治和強行法律秩序、實證規(guī)則和道德倫理標(biāo)準(zhǔn)缺乏有效聯(lián)接甚至截然對立的情況下，民法典所規(guī)范的秩序就會產(chǎn)生“法之極，則惡之極”的后果。

因而，無論是立法者、司法者還是理論界均需要從公序良俗條款的終極規(guī)范功能上來反思制度設(shè)計的依據(jù)。如王澤鑒先生所言，公序良俗條款的設(shè)計，具有實踐“憲法”基本權(quán)利的重要功能，它使得憲法上的價值得以經(jīng)過此項概括條款，進入私法領(lǐng)域，規(guī)范私人間的法律關(guān)系。在這個問題上，德國發(fā)展出了所謂的基本權(quán)利的間接第三人效力（mittelbare Drittwirkung von Grundrechten）理論來予以解釋憲法基本權(quán)利的保護規(guī)范是如何透過民法規(guī)范“進入”私人領(lǐng)域的。

我國憲法第 51 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”同時，這部憲法也以法律形式宣示和維護著社會主義道德，換而言之，憲法的相關(guān)規(guī)范正是以“最高法”的形式守衛(wèi)著國家和社會的公序良俗。在域外法中，德國基本法第 2 條第 1 款規(guī)定：“人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違犯憲法秩序或道德規(guī)范者為限?！?

由此看來，憲法凝結(jié)了一個共同體最重要的價值決定和根本判斷。雖然憲法本身的私法適用存在巨大的理論爭議，但是，以人性尊嚴(yán)為皈依的基本權(quán)利和法律秩序必須透過具體化法律來貫徹到所有人生活的全部領(lǐng)域。民法典中的強制性法律秩序正是在這一點上溝通了憲法和民法的關(guān)系。

2016 年全國人大常委會三審稿中的第 155 條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。”該立法例實際上是通過民法的具體規(guī)范為憲法所守護的價值和秩序進入私法自治領(lǐng)域提供了一個管道。保留三審稿中的第 155 條至少基于以下幾個方面的重要理由：

第一，維護憲法的基本價值決定和法秩序建構(gòu)。民法典的編纂需要在各個相關(guān)關(guān)鍵章節(jié)的設(shè)計中為憲法的重要價值決定提供一個有效“鏈接”和“進入”的管道，民法典在制定的過程中必須在立法的層面上確保其內(nèi)容的周全、完整和盡可能減少法律漏洞。當(dāng)合憲性的制度框架約束過于籠統(tǒng)或者有失周全的時候，違反公序良俗的法律行為的效力問題則缺乏立法的明確指引，只能期待和仰賴司法在每一個案件中的一致的正確裁判。制度的設(shè)計建構(gòu)在這種期待上，不符合我國轉(zhuǎn)型時期的實際國情。欠缺 2016 年全國人大常委會三審稿中的第 155 條規(guī)定，會造成民事立法在這個問題上缺乏明確的向?qū)?，不利于統(tǒng)一的法秩序建構(gòu)。

第二，通過民法典的編纂，整合和協(xié)調(diào)各類民事法規(guī)則，促進司法實踐的統(tǒng)一。民法典的編纂發(fā)生在一定的時空背景下，應(yīng)該吸收和借鑒古今中外人類文明的一切優(yōu)秀制度成果，且直面轉(zhuǎn)型中國的司法現(xiàn)實和人民期待。編纂民法典并非是匯編已有立法或者是將已有的司法解釋成果簡單統(tǒng)和進一步新的立法中，而是在我國已有的民事立法和司法實踐的基礎(chǔ)上進行一次全面的系統(tǒng)整合，它既需要滿足當(dāng)下法制統(tǒng)一的現(xiàn)實需求，又需要在邏輯性和體系性上進行一次質(zhì)的升華。保留 2016 年全國人大常委會三審稿中的第 155 條規(guī)定，可以在最大限度上實現(xiàn)所有關(guān)于“公序良俗”規(guī)則的整合，也可以以立法的形式促進司法實踐的統(tǒng)一。

第三，確?；驹瓌t和具體規(guī)則的有效銜接、確保具體規(guī)則之間的有效銜接。論者可能指出，三審稿中的第 155 條與第 144 條，乃至于與第一章中的若干規(guī)定有重復(fù)堆砌之虞。需要指出的是，雖然三審稿中在第一章基本原則中兩度提及“公序良俗”，在第六章第三節(jié)（民事法律行為的效力）中再次兩度設(shè)計了“公序良俗”的相關(guān)條款，但是第一章中的“公序良俗”條款設(shè)計屬于“法律原則”， 第六章第三節(jié)中的“公序良俗”條款設(shè)計屬于“法律規(guī)則”。

2016 年全國人大常委會民法總則三審稿第144條和第155條對比

原則居于指導(dǎo)和統(tǒng)帥地位，規(guī)則是落實原則的操作性規(guī)范，是一種裁判規(guī)范。就第六章第三節(jié)中兩個“公序良俗”條款的設(shè)計來看，二者的規(guī)范功能實際不同。三審稿中的第 144條適用于一切民事法律行為的有效要件，屬于證成性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面寬廣；與此同時，第 155 條屬于適用特定無效民事法律行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬于阻卻性質(zhì)的，其規(guī)范的輻射面較為狹窄。依據(jù)特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定的一般法理，當(dāng)?shù)?144條和第 155 條同時產(chǎn)生法律適用問題的時候，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第 155 條之規(guī)定。

總之，在筆者看來，2016 年全國人大常委會三審稿中的第 155 條是民事法律行為規(guī)范體系中不可缺少的一個獨立條款，應(yīng)該予以保留。