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法理之爭(zhēng)

在對(duì)基本法起源的理解上，香港部分人士和內(nèi)地人士不同。

香港部分法學(xué)界人士提出了“國(guó)際條約起源說(shuō)”，認(rèn)為：《中英聯(lián)合聲明》仍應(yīng)當(dāng)是治港的基礎(chǔ)，基本法的法理起源在于《中英聯(lián)合聲明》，這是一個(gè)國(guó)際條約。所以當(dāng)他們反對(duì)政改23條立法的時(shí)候，會(huì)跑到英國(guó)去，要求英國(guó)政府出面干預(yù)。在我們內(nèi)地的現(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，英國(guó)已經(jīng)是沒(méi)落的帝國(guó)，從實(shí)力上來(lái)講，沒(méi)法干預(yù)我們的內(nèi)政。但是香港這個(gè)地方比較有法治精神嘛，還是找到了一個(gè)法理基礎(chǔ)。

內(nèi)地學(xué)界則認(rèn)為《聲明》保證的只是中英移交香港過(guò)程中的事宜。香港完成回歸后，治港理應(yīng)以《中華人民共和國(guó)憲法》為依據(jù)。

對(duì)“一中”的抵觸，還延燒到了這次的香港特首選舉。候選人之一的葉劉淑儀，因?yàn)樵趽?dān)任保安局長(zhǎng)期間，積極推動(dòng)23條立法，被視作“親中”，被許多香港人寫上了黑名單，成為唯一沒(méi)有過(guò)提名門檻的候選人。大家?？聪愀垭娪?，知道電影中的保安局和香港警察很厲害。實(shí)際上香港警察執(zhí)法一向以溫和文明著稱。

一邊是對(duì)“一中”的確認(rèn)受阻，另一邊，七警察被判實(shí)刑的案件中，體現(xiàn)了“兩制”的根深蒂固。

占中期間，七名警察因?yàn)榭吹绞就呦蛲艥姙⒛蛞憾鴮⑵鋷虢锹錃颉颥F(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)都來(lái)自于《蘋果日?qǐng)?bào)》記者拍的照片——大家都知道“香港記者跑得快”。警察受罰無(wú)可厚非，因?yàn)榉梢?guī)定，當(dāng)嫌疑人被制服之后，警察就不能再使用暴力。但較之梁游輕判，乃至占中人士全身而退，不由不讓人質(zhì)疑香港法治界的公正。

這事件中爭(zhēng)議點(diǎn)不少：比如警察使用武力的條件及限度、香港民意因素（也有香港人示威抗議對(duì)警察的判刑，認(rèn)為過(guò)重，打擊香港警察的積極性）、香港公共秩序暴力化的趨勢(shì)。而內(nèi)地的爭(zhēng)議點(diǎn)，聚焦在了這次負(fù)責(zé)審判的外籍法官上。

本次焦點(diǎn)法官：Judge Dufton（杜大衛(wèi)）

從內(nèi)地的視角來(lái)看，在中國(guó)領(lǐng)土上居然還有洋大人能發(fā)號(hào)施令是不可想象的。尤其是愛(ài)國(guó)主義比較高漲的人群，認(rèn)為這是喪權(quán)辱國(guó)。但在香港這其實(shí)是司空見(jiàn)慣的。

看看這張香港終審法庭的法官名單：

半數(shù)以上是外國(guó)人名。這就要說(shuō)到香港的法制傳統(tǒng)了。

香港法律傳統(tǒng)：普通法世界的一員

熟悉香港律政劇的同學(xué)可能很熟悉“公平公正、無(wú)懼無(wú)私”這個(gè)表述?！耙粋€(gè)獨(dú)立并能維護(hù)法治、捍衛(wèi)個(gè)人權(quán)利和自由的司法機(jī)構(gòu)，是我們社會(huì)的基石。司法機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立，且其獨(dú)立性必須是有目共睹的。法律面前，人人平等。法官在審理案件解決市民相互之間和市民與政府之間的糾紛時(shí)，必須本著公平公正、無(wú)懼無(wú)私的態(tài)度行事”。這是香港《法官行為指引》的開場(chǎng)白。

不偏不倚（impartiality）是確保司法公正的基本條件。“任何人都不能在涉及自身的案件中充當(dāng)法官”（nemo iudex in causa sua）和“兼聽(tīng)兩造之言”（audi alteram partem）這兩項(xiàng)在普通法地區(qū)被稱為“自然正義”（natural justcie）的原則，都是為了保障決策過(guò)程的無(wú)偏私以及當(dāng)事人表達(dá)己方意見(jiàn)的權(quán)利。但每一個(gè)人、包括法官都是嵌入在具體的家庭和社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，其判斷不可能不受親疏遠(yuǎn)近、愛(ài)恨情仇等人際關(guān)系因素的影響?；浇虃鹘y(tǒng)中認(rèn)為上帝的“末日審判”才是最公正的裁判，而中國(guó)民間宗教中認(rèn)為陰曹地府中有“判官”公正地裁斷是非善惡，拋開具體的教義不說(shuō)，這些意象都表明，只有與凡人不沾親帶故，拉開很大的距離，才可能實(shí)現(xiàn)裁斷的公正性。

在香港，法官與普羅大眾之間的確保持著相當(dāng)?shù)木嚯x。這種疏離，在很大程度上不是任何人有意設(shè)計(jì)的結(jié)果，甚至一開始并不具有積極和正面的意義。在香港成為英國(guó)殖民地之初，殖民者藐視當(dāng)?shù)鼐用?，不僅制定了許多歧視性的法律，而且在物理空間上將歐洲人和華人區(qū)隔開來(lái)，比如制定了《歐洲人居住區(qū)保護(hù)法》和《山頂保護(hù)法》等等。直到二戰(zhàn)爆發(fā)之時(shí)，住到山頂?shù)奈ㄒ蝗A人家庭是何東爵士家，但他只能算半個(gè)華人，因?yàn)槠涓甘呛商m籍猶太人。